SMS-Werbung

Der Fall

Die Beklagte betreibt das Internetportal „sms.de“ und bietet für Handybesitzer die Möglichkeit, nach Registrierung mit der Mobilfunknummer, dem Namen und der Anschrift auf ihrem Internetportal kostenlose SMS-Nachrichten zu übersenden.
Auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages zwischen der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) gab die Beklagte zu 2) an diese die Mobilfunknummer des Klägers weiter. Daraufhin empfing der Kläger eine SMS-Werbung der Beklagten zu 1) für das Geschäft der Beklagten zu 3). Eine wirksame Einwilligung in den Erhalt von SMS-Werbung lag nicht vor.

Die Entscheidung

Die Übersendung nicht verlangter Werbung mittels SMS stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers dar.

 

  1. Die Beurteilung von SMS-Werbung richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die von E-Mail-Werbung, d. h. die Werbung ist rechtswidrig, wenn nicht der Empfänger sein Einverständnis ausdrücklich erklärt hat oder dieses im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist oder nicht ausnahmsweise von einem mutmaßlichen Einverständnis ausgegangen werden kann.
    Das Eindringen in die Privat- oder Geschäftssphäre durch Direktwerbung im Falle unzumutbarer Belästigung des Empfängers stellt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Denn diese Werbung ist - im Unterschied zu der grundsätzlich zulässigen Briefwerbung - mit einer unzumutbaren Belästigung des Empfängers, der Zeit, Mühe und auch Kosten zur Sichtung und Löschung der Werbe-E-Mails aufwenden muss, verbunden. Auch der SMS-Werbung sind Unzuträglichkeiten für den Empfänger immanent, die der Annahme seines stillschweigenden Einverständnisses mit dieser Werbeart entgegenstehen. Dazu zählen unter anderem ein kürzerer oder längerer Signalton. Des weiteren stehen die Absenderdaten wie Name, Mobilfunknummer, Sendedatum regelmäßig am Ende des Textes einer SMS, so dass der Empfänger grundsätzlich zu deren Lektüre gezwungen ist; eine Möglichkeit, sie von vornherein klar und unzweideutig als Werbung zu erkennen und auszusondern, besteht nicht. Darüber hinaus ist die Speicherkapazität für eingehende SMS-Mitteilungen auf dem Mobiltelefon weitaus beschränkter als die der Mailbox für E-Mails, so dass die Gefahr des "Überlaufens" der SMS-Box weitaus höher ist mit der Folge, dass erwünschte SMS Nachrichten nicht empfangen werden können.
  2. Das Erfordernis eines ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnisses schließt eine Herbeiführung der "Einverständniserklärung" durch AGB aus; eine vorformulierte Klausel, in der der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung erklärt, soll danach eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG beinhalten.
    § 28 BDSG - sofern er anwendbar sein sollte - rechtfertigt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht das unerbetene Eindringen in die Privatsphäre durch Direktwerbung. Die Vorschrift regelt nur die Zulässigkeit der Weitergabe von Daten und nicht, in welcher Weise sodann rechtmäßig von ihnen Gebrauch gemacht werden kann.
  3. Die Beklagten sind passiv legitimiert. Die Beklagte zu 1) hat die Werbung abgesandt und unmittelbar gehandelt. Aus § 9 TDG ("Durchleitung von Informationen") lässt sich gegen ihre Haftung nichts herleiten. Sie ist nicht "Diensteanbieterin" im Sinne von § 3 Nr. 1 TDG, sondern nutzt Teledienste zur Werbung. Die Beklagte zu 2) ist (Mit-)Störerin, da sie durch Weitergabe der Handynummer des Klägers an die Beklagte zu 1) die Werbung ermöglicht hat. Die Beklagte zu 3) ist Auftraggeberin der Werbung für ihr Unternehmen. Die Art der Werbung, nämlich das Besorgen der Handynummern über die Beklagte zu 2), entsprach ihrem Willen, jedenfalls war ihr dieses Vorgehen bei zumutbarer Prüfung erkennbar, wodurch die Mitstörereigenschaft ebenfalls begründet wird. (redaktionell bearbeitet)

Konsequenzen

SMS-Werbung ist nur nach ausdrücklicher Einverständniserklärung des Empfängers zulässig. Eine Regelung in den AGB ist nicht ausreichend. Nur in sehr seltenen Fällen kann ein Einverständnis angenommen werden.