Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren bei berechtigter Produktbindung

Der Fall

Eine Fachhochschule des Landes Nordrhein-Westfalen, die zur Unterstützung ihrer Verwaltung seit vielen Jahren verschiedene Module der Hochschulverwaltungssoftware "HIS GX" verwendete, wollte diese durch die nachfolgende Softwaregeneration "HISinOne" ablösen. Die Software wird im Rahmen eines "Community-Source-Modells" vertrieben. Der Quellcode und das Datenbankmodell werden unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Vergütungspflichtig ist nur der Support (Pflege, Weiterentwicklung, Unterstützung und Beratung). Hierzu schloss sie mit der Herstellerin der Software zwei Verträge, einen über die Nutzung und den Support von HISinOne (IT-Vertrag HISinOne CS - CM) und einen über die Leistungen zur Einführung von HISinOne (Einführungsprojekt HISinOne Campus-Managementsystem), ohne zuvor eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen.

Die Antragstellerin, ebenfalls Herstellerin einer Hochsulverwaltungssoftware, beanstandete die Auftragsvergabe als rechtlich unzulässig und forderte die Fachholschule auf, von einer Auftragserteilung ohne Ausschreibung abzusehen. Eine Umstellung auf die neue Version der bereits eingesetzten Software führe dazu, dass die komplette Softwareinfrastruktur ausgetauscht bzw. die vorhandenen Applikationen mit hohem Aufwand migriert und an eine neue Softwareinfrastruktur angepasst werden müssten. Außerdem müsse die Datenbasis auf die neue Plattform migriert werden. Zum anderen berief sie sich auf die die generelle Vergaberechtsfreiheit des Auftrags.

Die Fachholschule hatte zur Begründung vorgetragen, sie setze seit mehr als 25 Jahren die bewährte Hochschulverwaltungssoftware der Beigeladenenein und verfüg für die diesbezüglichen Verwaltungstätigkeiten nur über einen kleinen, eineinhalb Mitarbeiterkapazitäten umfassenden, aber eingearbeiteten Mitarbeiterstamm, für den die zukünftige Nutzung von HISinOne nur mit einem geringen, die zukünftige Nutzung von CampusNet dagegen mit einem erheblichen, auch finanziell belastenden, Ausbildungs-, Fortbildungs- und Umstellungsmehraufwand verbunden wäre. Bei einer Nutzung von CampusNet anstelle von HISinOne würde weiterer Administrationsmehraufwand zudem dadurch entstehen, da das bisher genutzte Produkt der Beigeladenen und CampusNet über einen längeren Zeitraum, nämlich bis zur vollen Einsatzfähigkeit aller Komponenten von CampusNet, parallel betrieben werden müssten, um einen ungestörten Hochschulbetrieb zu gewährleisten. Bei der Nutzung von HISinOne würde sich der Umfang des notwendigen Parallelbetriebs mit der fortschreitenden Einführung der einzelnen Komponenten von HISinOne dagegen im Wege eines gleitenden Übergangs immer weiter reduzieren. Hinzu kommen im Hinblick auf einen notwendigen Parallelbetrieb erhebliche finanzielle Vorteile der Antragsgegnerin bei einer zukünftigen Nutzung von HISinOne. Während des Parallelbetriebs der bisher genutzten Software und von HISinOne muss die Antragsgegnerin an die Beigeladene nur die Vergütung für HISinOne bezahlen. Während des mehrjährigen vollständigen Parallelbetriebs der bisher genutzten Software und von CampusNet müsste die Antragsgegnerin dagegen sowohl Zahlungen an die Beigeladenen als auch an die Antragstellerin leisten.

Das Gericht hatte zu klären, ob die Vergabe dieses Auftrags im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Ausschreibung zulässig war.

Die Entscheidung

  1. Die Antragsgegnerin durfte den Auftrag "Upgrade der Hochschulverwaltungssoftware HIS auf HISinOne, die dazugehörige Wartung und die dazu nötigen Unterstützungsleistungen" entgegen der Auffassung der Vergabekammer im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben.
  2. Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.
  3. Der Auftraggeber darf in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) dennoch nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden (Art. 23 Abs. 8 S. 1 Richtlinie 2004/18/EG, § 8 Abs. 7 VOL/A-E). die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern
    - die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
    - vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
    - solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,
    - und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
    Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.
  4. Die Beschaffungsentscheidung ist von der Vergabestelle willkürfrei aufgrund sachlich gerechtfertigter und auftragsbezogener Gründe getroffen worden. Andere Wirtschaftsteilnehmer sind dadurch nicht diskriminiert worden.
    (keine amtlichen Leitsätze, redaktionell bearbeitet)

Konsequenzen

  • Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der Vergabe von IT-Leistungen nicht gezwungen, unter allen Umständen neutral auszuschreiben, auch wenn dies zu erheblichen Nachteilen oder Risiken für den Auftraggeber führen würde. Bei nachvollziehbaren, sachlichen, auftragsbezogenen und objektiven Gründen kann eine konkrete Leistung - im vorliegenden Fall ein upgrade von einer seit langem eingesetzten Software auf die aktuellste Version - auch ohne öffentliche Ausschreibung um Verhandlungsverfahren vergeben werden.
  • Damit ist allerdings nicht der freien willkürlichen Vergabe Tür und Tor geöffnet, vielmehr sind die Kriterien, die eine solche freihändige Vergabe rechtfertigen können, sorgfältig zu analysieren, zu dokumentieren und ggf. bereits vor Vergabe durch einen neutralen Dritten zu untersuchen und zu bestätigen. In einem anschließenden Nachprüfungsverfahren wird ein Gericht im Zweifelsfall genau diese Kriterien durch einen Sachverständigen untersuchen lassen.
  • Liegen diese Kriterien jedoch vor, kann die Vergabestelle von der öffentlichen Ausschreibung Abstand nehmen und - immer noch diskriminierungsfrei - bestimmte technischen Eigenschaften und sogar Produkte vorgeben, d.h. den Beschaffungsgegenstand so definieren, dass die zugrunde gelegten Kriterien erfüllt werden, auch wenn dies dazu führt, dass anderes Produkte von vornherein nicht in Betracht kommen.

Das gesamte Urteil

Das vollständige Urteil finden Sie hier, mit freundlicher Genehmigung von juris.