Double-opt-in Anforderungen an Nachweis und Beweislast

Der Fall

Die Klägerin ist eine Verbraucherzentrale. Die Beklagte ist Krankenversicherung und warb telefonisch bei Personen, deren Daten sie zuvor über Gewinnspiele erhalten hatte, für einen Wechsel in ihrer Versicherung. Bei den verschiedenen Gewinnspielen hatten die Teilnehmer die Möglichkeit, ihre Zustimmung dazu zu erteilen, Werbung zu bestimmten Bereichen, im konkreten Fall Gesundheit, zu erhalten. Die Versicherung verwendete hierbei ein Double-opt-in-Verfahren, wonach zunächst während des Gewinnspiels ein nicht vorbelegtes Feld angeklickt werden musste, womit die Einwilligung zum Erhalt von Werbung erteilt wurde, während anschließend in einer Bestätigung E-Mail durch den Verbraucher erneut bestätigt werden musste, dass er mit der Zusendung von Werbung einverstanden ist.

Die Verbraucherzentrale vertrat zwei Personen, welche angaben, eine Einwilligung nicht erteilt zu haben. Diese hatten telefonische Anrufe erhalten, in welchen sie dazu bewegt werden sollten, die Versicherung zu wechseln.

Der Bundesgerichtshof hatte zu prüfen, welche Anforderungen an die Beweisbarkeit der Einwilligung zu stellen sind und wer die Beweislast wofür trägt. Auch wenn das Urteil sich konkret mit Einwilligungen des Verbrauchers in Telefonwerbung beschäftigt, ist es für die Dokumentation von Einwilligungen von grundlegender Bedeutung und daher auch gleichermaßen anwendbar für Werbung, welche Unternehmen durch E-Mail oder Newsletter versenden wollen.

Die Entscheidung

  1. Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Die Vorlage des Ausdrucks eines Online-Gewinnspielformulars ohne Eintragungen und des an "Frau Mustermann" adressierten Musters einer Bestätigungsmail hat das Berufungsgericht zutreffend als unergiebig angesehen. Dasselbe gilt für die Auflistung der angeblich eingetragenen Daten, die auch eine IP-Nummer enthält. Denn weder lässt sich die IP-Nummer den angerufenen Verbrauchern zuordnen, noch ist ersichtlich, dass die übrigen Daten von diesen angegeben wurden. Insbesondere haben die Beklagte und ihre Streithelferin keinen Ausdruck einer Bestätigungsmail vorgelegt, die unter der E-Mail-Adresse von Frau D. oder Herrn S. abgesandt wurde. Erst recht ergibt sich aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen nicht, dass sich die beiden Verbraucher durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes in dem Gewinnspielformular mit Telefonwerbung einverstanden erklärt haben.
  2. Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden. Ein elektronisch durchgeführtes Double-opt-in - Verfahren kann ein tatsächlich fehlendes Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen nicht ersetzen. Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat. Das schließt es aber nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail- Werbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse.
  3. Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.

Konsequenzen

  • Das Urteil des Bundesgerichtshofs erging konkret zu der Frage, wie eine Einwilligung in einen späteren Werbeanruf nachzuweisen ist. Im Urteil argumentiert der Bundesgerichtshof unter anderem damit, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass derjenige, der eine E-Mail-Adresse oder eine Telefonnummer angibt, bewusst falsche Angaben macht, um zwar einerseits am Gewinnspiel teilzunehmen, andererseits aber nicht mit Werbung oder Telefonanrufen belästigt zu werden. Daher sei auch ein Double-opt-in-Verfahren kein zwingender Beweis für das Vorliegen einer Einwilligungserklärung zum Erhalt von Werbung.
  • Der Bundesgerichtshof hatte im konkreten Fall darüber hinaus jedoch die Möglichkeit, zur Frage der Dokumentationspflicht einer etwaigen Einwilligung Stellung zu nehmen. Die beklagte Versicherung hatte offensichtlich lediglich das Musterschreiben sowie die IP-Adressen der Absender der Einwilligungen gesichert. Es fehlte jedoch der konkrete Nachweis, von welcher E-Mail-Adresse aus für welchen Namen wann eine Einwilligungserklärung erteilt wurde. Will sich ein werbetreibendes Unternehmen darauf berufen, eine wirksame Einwilligung erhalten zu haben, so sind wohl zumindest die E-Mail-Adresse, das Datum und die Uhrzeit der Einwilligung, der Name des Einwilligenden sowie gegebenenfalls zusätzlich die IP-Adresse zu dokumentieren. Diese Informationen sind über das Einwilligungsformular abzufragen und nutzerbezogen so abzuspeichern, dass sie jederzeit ausgedruckt werden können und auch für den Nutzer einschließlich des Inhaltes seiner Einwilligungserklärung jederzeit verfügbar sind. Nur dann genügt der Werbende seiner Dokumentationspflicht, wenn er Einwilligungen für die Zusendung von Werbung elektronisch einholt.
  • Will sich anschließend ein User darauf berufen, er habe eine Einwilligung nicht erteilt, liegt die Beweislast hierfür bei ihm. Gelingt ihm dieser Beweis, war die Versendung der Werbung nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wettbewerbswidrig. Der BGH musste im Urteil jedoch nicht Stellung dazu nehmen, wie sich dies zum Beispiel auf eine verwirkte Vertragsstrafe des Werbenden auswirkt. Wenn er die Anforderungen der Rechtsprechung zur Einholung elektronischer Einwilligungen im Double-opt-in-Verfahren vollständig erfüllt hat und die entsprechende Einwilligung dokumentiert hat, jedoch beispielsweise ein Dritter von einem Rechner des späteren Werbeempfängers aus diese Einwilligungen abgegeben hat, war dies für den Werbenden nicht erkennbar und damit sein wettbewerbswidriges Handeln im Ergebnis unvermeidbar. Damit ist nach meiner Auffassung jegliches Verschulden des Werbetreibenden ausgeschlossen.

Das gesamte Urteil

Das vollständige Urteil finden Sie auf der Homepage des BGH oder hier.